DILEMA HAMLETIANO DO CRIME: EXISTIR OU NÃO EXISTIR?

07/06/2011 às 11:59 | Publicado em Artigos e textos | 1 Comentário
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Meu amigo José Osterno Campos Araújo, já se fez presente neste ZEducando por duas vezes nos artigos Risco Duplo e Primum Vivere. Volta agora com mais este excelente artigo.

Como brilhante jurista e mestre que é, o autor nos brinda com a refelxão do que é o crime. E eu, diante da minha pequenez mas albergado no direito de livre pensar deste espaço, peço vênia para apenas fazer algumas observações ao que consta nos itens 8, 10 e 13 do artigo:

No 8: “Nestes casos, mudou sim – não o fato concreto – mas a forma como tais fatos passaram a ser vistos pelo sentimento social, em determinados tempo e lugar ” –  forma como os fatos passaram a ser vistos pelo sentimento social concretizados em norma pelos políticos do momento, posto que são eles quem fazem as leis ! Fato e norma ! E o valor ?

No 10: “Todo entendimento” (e o crime é entendimento que brota do sentimento social) “é um efeito da história ” – um efeito da história e da política !

No 13: “É, enfim, a lei quem cria o crime, ou mesmo o “descria”, auscultando, para tanto, o povo, seu tempo e seus costumes. ” – indo um pouco mais a fundo, e no mesmo sentido das duas observações anteriores, quem cria a ‘lei do crime’ são os membros do poder legislativo !


DILEMA HAMLETIANO DO CRIME: EXISTIR OU NÃO EXISTIR?

José Osterno Campos de Araújo

Procurador Regional da República

Mestre em Ciências Criminais

Professor do UniCEUB

Yet law-abiding scholars write;

Law is neither wrong nor right,

Law is only crimes

Punished by places and by times,

Law is the clothes men wear

Anytime, anywhere.[1]

W. H. Auden

Eis a questão a ser tratada neste texto: a da (in)existência do crime.

2.                         Na cena I do ato III da peça “Hamlet”, após preencher de angústia o espírito do Príncipe da Dinamarca, seja em face da súbita morte do pai, seja pelo nascido desejo de vingança, após encontro com o fantasma do pai morto, Shakespeare põe na boca de Hamlet o dilema:

“Ser ou não ser – eis a questão.

Será mais nobre sofrer na alma

Pedradas e flechadas do destino feroz

Ou pegar em armas contra o mar de angústias –

E, combatendo-o, dar-lhe fim?

(…)

Pois quem suportaria o açoite e os insultos do mundo,

A afronta do opressor, o desdém do orgulhoso,

As pontadas do amor humilhado, as delongas da lei,

A prepotência do mando, e o achincalhe

Que o mérito paciente recebe dos inúteis,

Podendo, ele próprio, encontrar seu repouso

Com um simples punhal? Quem aguentaria fardos,

Gemendo e suando numa vida servil,

Senão porque o terror de alguma coisa após a morte –

O país não descoberto, de cujos confins

Jamais voltou nenhum viajante – nos confunde a vontade,

Nos faz preferir e suportar os males que já temos,

A fugirmos pra outros que desconhecemos?

E assim a reflexão faz todos nós covardes.”[2]

3.                         Dilema por dilema, o personagem “Crime”, da peça “Vida”, também tem o seu: existo?

4.                         Em verdade, na esteira da construção de Shakespeare, tem também o crime seu dilema hamletiano: O que é o crime em si mesmo? Qual sua essência? O que intrinsecamente dá existência ao crime? O que o torna diferente do fato não criminoso? Qual o ser do ente “crime”? Afinal, o que faz o crime, crime?

5.                         No Brasil, até 13 de maio de 1888, a escravidão era permitida, sendo que, atualmente, encontra tipicidade criminosa no artigo 149 do Código Penal. Anteriormente a 28.03.2005, adultério era crime, constituindo, desde então, indiferente penal. Da mesma forma, a conduta de assédio sexual, até 15.05.2001, não existia como crime, apesar de já deter existência como fato ocorrente na vida humana.

6.                         O que mudou?

7.                         O que mudou na escravidão, antes e depois da sua abolição? O fato adultério, criminoso até 2005, é diferente do indiferente penal de hoje? Assédio sexual de antes de 2001 é, em sua constituição interior, diverso do fato que atualmente é tido como crime?

8.                         Na realidade, nada nos fatos concretos de escravizar, trair o cônjuge ou assediar sexualmente mudou, para que possam, aqui e ali, ora serem considerados crimes, ora não, ou vice-versa. Nestes casos, mudou sim – não o fato concreto – mas a forma como tais fatos passaram a ser vistos pelo sentimento social, em determinados tempo e lugar.

9.                         Mudou a forma “de se ver” o fato, não o fato “visto”. Ou seja, intrinsecamente, em sua constituição material, os fatos permaneceram os mesmos, tão-somente sua apreciação social é que se quedou cambiante, na forma da equação: fato suficientemente maléfico = crime; fato insuficientemente maléfico = não crime. Daí poder-se dizer que a apreciação social do fato, para considerá-lo, ou não, como criminoso, é contingencial.

10.                      Não sem razão, afirma Gadamer – citado por Mário Higa: “Todo entendimento” (e o crime é entendimento que brota do sentimento social) “é um efeito da história, cuja percepção depende do repertório cultural do observador”.[3]

11.                       Com efeito, fatos humanos, em si mesmos, são fatos humanos, independentemente de sua apreciação social. Nada no fato de ontem adultério, por exemplo, é intrinsecamente diverso do fato de hoje adultério, assim também se dá com os fatos escravidão e assédio sexual.

12.                      Diferente mesmo, repita-se, é a valoração social imposta a tais fatos – aspecto extrínseco – valoração que se apresenta como contingencial e provisória, de modo a mudar, no evolver dos tempos, a forma de se encarar tal fato, seja tomando-o por suficientemente maléfico, e pois criminoso, seja, ao contrário, não o vendo como suficientemente maléfico a caracterizá-lo como crime.

13.                      De se concluir, pois: não detém o crime existência material[4], mas tão-somente existência conceitual, a qual lhe é dada pelo sentimento social e, em última análise, pela lei. É, enfim, a lei quem cria o crime, ou mesmo o “descria”, auscultando, para tanto, o povo, seu tempo e seus costumes.

14                       Na fórmula cunhada por Cícero, em suas Catilinárias: “O tempora, O mores!” (Oh tempos, oh costumes!).


[1]     AUDEN, W. H. Law like love. http://www.academia.org.br/abl/media/RB50%20-%20POESIA %20ESTRANGEIRA.pdf. Tradução contida no referido site: “Não obstante os mestres de direito/ Explicam – a lei não é direita/ Nem errada: a lei são simplesmente/ Crimes que tempos e lugares penalizam;/ A lei são hábitos vestidos pelos homens/ A toda a hora em diferentes climas.”

[2]         SHAKESPEARE, William. Hamlet. Tradução de Millôr Fernandes. Porto Alegre: L&PM, 2010, pg. 67.

[3]     HIGA, Mário. Diante das armadilhas da interpretação. Jornal “O Estado de S. Paulo”, edição de 25.09.2010, pg. S6.

[4]          Em outro texto, dissemos: “O crime não existe, sem que seja parido pela lei, parto que inaugura sua existência, existência daquilo (o crime) que antes (da lei) não existia. De fato, o crime não existe sem a lei, fora da lei e antes da lei. À semelhança do rei Midas, a lei toca o fato e cria o crime. É a lei, e somente ela, quem diz o que é crime.” ARAÚJO, José Osterno Campos de. “Primum vivere ou as batatas de Machado de Assis”. Www.pauloqueiroz.net

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