A Democracia e o HC de Lula

14/04/2018 às 3:21 | Publicado em Artigos e textos | 1 Comentário
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Convido a leitura desse artigo. Apesar do título, não se trata de mais um texto cheio de “juridiquês”. A linguagem é simples e não é restrito apenas ao iniciados nas lides do Direito. O autor, Luiz Arthur Marques Soares, meu irmão, é advogado da Caixa Econômica Federal.

 

Democracia


A Democracia e o HC de Lula

A palavra democracia tem origem no grego “demokratía que é composta por demos (que significa povo) e kratos (que significa poder). Neste sistema político, o poder é exercido pelo povo através do sufrágio universal”.

A Constituição Federal de 1988 é bem clara quanto à escolha da democracia como o regime a balizar as relações políticas e jurídicas quando em seu artigo primeiro expressa que a nossa República “constitui-se em Estado Democrático de Direito”.

“A liberdade, o respeito dos direitos humanos e o princípio da organização de eleições honestas e periódicas são valores que constituem elementos essenciais da democracia” (https://www.unric.org/pt/a-democracia-e-a-onu/29048-democracia-e-direitos-humanos), portanto, a base da democracia é a liberdade e entre tantas outras o artigo 5º garantiu aos brasileiros que só serão considerados culpados “após o trânsito em julgado de sentença penal condenatória” (inciso LVII – CF 1988- princípio da presunção de inocência).

O artigo 5º é considerado cláusula pétrea ou imutável da Constituição Federal, justamente pelo caráter garantidor das liberdades fundamentais como bem informa seu artigo 60, parágrafo 4º inciso IV quando o exclui da possibilidade de fazer parte de emendas constitucionais.

Não obstante a clareza do citado dispositivo, o STF tem entendido que após decisão de segunda instância pode-se proceder com a prisão provisória do réu, posto a impossibilidade de se discutir as provas em terceira instância, só o direito.

Factível em uma primeira vista tal teoria, mas quando amoldamos ao dispositivo constitucional da presunção de inocência, vimos que se trata de interpretação equivocada e inconstitucional exarada pelo Tribunal que foi criado para guardar a nossa Carta Magna, sim, reporto ao recente julgado do Habeas Corpus do ex-presidente Lula, onde tal tese obteve vitória por placar apertado.

Fato que merece registro foi a decisão da Ministra Rosa Weber que votou contra seu convencimento pessoal invocando o “princípio da colegialidade” para não conceder a liminar suscitada naquele remédio legal.

Nesse ponto trazemos uma reflexão da aplicação desse princípio (colegialidade) em detrimento de um maior (presunção de inocência). Se todos os Magistrados que fazem parte de órgãos colegiados usarem mão desse princípio, raramente veremos a jurisprudência das cortes se amoldando aos fatos sociais o que pode gerar injustiças e descumprimento de preceitos constitucionais, alem de suscitar a temível insegurança jurídica.

Quando temos o choque de princípios constitucionais usamos o método da ponderação, balizado na “preservação do núcleo essencial dos direitos fundamentais. Ainda como limite à atividade da ponderação está a Dignidade da Pessoa Humana, que afirma-se como o principal critério substantivo na direção da ponderação entre princípios constitucionais”(http://www.ambito-juridico.com.br/site/index.php?n_link=revista_artigos_leitura&artigo_id=11242).

Note-se que o princípio da colegialidade não é cláusula pétrea e aparece em cotejos na Constituição Federal, o que implica na aplicação da presunção da inocência por pertencer ao núcleo imutável da Constituição.

Por conseqüência o voto da Ministra foi equivocado e decisivo para o desfecho do emblemático julgamento do HC impetrado pelo ex-presidente Lula.

Noutro aspecto temos o esdrúxulo encaminhamento do HC para votação em plenário, o que fere o princípio do Juízo natural, assim como, por tramitarem duas ADC’s (43 e 44) que tratam do mesmo assunto e por estarem maduros para julgamento, deveriam ser pautadas antes do HC, atropelando assim o princípio do devido processo legal e o da economicidade processual, posto que a mesma matéria retornará para o plenário julgar.

Poderíamos discorrer mais sobre as nuances atípicas desse processo, mas ficamos por aqui, com a infeliz certeza de que o julgamento do ex-presidente Lula, no caso do Triplex, foi político, com nuances de insensatez o que prenuncia um futuro sombrio para nossa hodierna democracia.

(Luiz Arthur Marques Soares)

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A SUBLEVAÇÃO TOGADA

04/04/2018 às 9:33 | Publicado em Artigos e textos, Zuniversitas | 2 Comentários
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Um país inteiro aguarda ansiosamente a decisão de onze “semideuses”, que se reúnem hoje no “Olimpo” às 14 h. Algo está errado, profundamente errado, em terras de Pindorama. E o pior, para quem viveu ou leu a nossa História, os militares estão inquietos, dentro e agora fora dos quartéis…

Parece que o Brasil está se transformando numa imensa Bahia. Hoje Lula pode ser preso após a decisão dos “semideuses” supra. E mesmo assim vai se candidatar à Presidência da República, com amplas possibilidades de ser eleito pelo povo. E, além de tudo isso, há um movimento internacional querendo que ele finalmente ganhe o Prêmio Nobel da Paz, na cadeia…

“Pense num absurdo- nesse caso a prisão de Lula- na Bahia e no Brasil há precedente “

Olho-Brasil


A SUBLEVAÇÃO TOGADA

O “manifesto” de juízes e procuradores, disfarçado de “nota técnica”, agora encabeçado pelo indecoroso ex-procurador da República Rodrigo Janot – um homem ao qual o recato não durou seis meses e que agora se dedica a questionar sua sucessora e chefe (pois ainda está na ativa) Raquel Dodge – representa uma intolerável sublevação de parte do Ministério Público e da Magistratura contra a ordem jurídica.

Não é difícil provar que assim é, apenas substituindo os personagens e o cenário.

Alguém consegue imaginar – para ficar na Justiça que tanto idolatram – um abaixo-assinado de magistrados norte-americanos dizendo como a Suprema Corte deve julgar determinado caso?

Ou alguém consegue figurar que capitães e coronéis subscrevam advertências ao Alto Comando do Exército?

As pressões se tornaram tão intensas que a sessão do STF, na quarta-feira (amanhã), assume ares não apenas de decisão jurídica, mas também de natureza administrativa-disciplinar.

Do contrário, estabelecer-se-á a regra de que as decisões do Supremo, agora, serão tomadas pelos ativismos de juízes e promotores: eles decidem o que a corte vai, apenas, formalizar.

A monstruosidade de relativizar um princípio e, confessadamente, dizer que a falta de provas não é fator desqualificante de uma sentença condenatória, foi apenas o início: o que se tem agora é um levante de togas contra a autoridade do Supremo Tribunal Federal (STF).

E não contra ou a favor de uma tese, mas de um homem.

Afinal, a “nota técnica” surgiu apenas agora, quando é o caso do ex-presidente Lula que está em julgamento. Não houve um pio quando a questão foi discutida, despersonalizadamente, ao julgarem-se as liminares nas ações diretas de inconstitucionalidade sobre o tema, aquelas a que, cavilosamente, Cármen Lúcia tem recusado o julgamento do mérito.

Não é uma questão jurídica, é de ódio ideológico. E não decide que a Operação Lava Jato sobrevive ou não, a não ser que se admita que a Lava Jato só tivesse e tenha como objetivo prender o ex-presidente Lula. É dessa a “técnica jurídica” que os sublevados estão se servindo: a intimidação de ministros, especialmente Rosa Weber, para ditar o resultado de um julgamento.

(Roberto Fiorini, advogado)

FONTE: Jornal A TARDE, Salvador-BA, 03.04.2018

E o que seria a discricionariedade transparente do ministro Roberto Barroso?

27/03/2018 às 3:40 | Publicado em Artigos e textos, Zuniversitas | Deixe um comentário
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Um  bom artigo para reflexão. Não precisa ter estudado Direito para entender. O autor, Professor Lenio Luiz Streck, já esteve aqui antes com outro bom texto.

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E o que seria a discricionariedade transparente do ministro Roberto Barroso?

Quando o professor Barroso escreve, sempre leio. É uma figura elegante e agradável ao vivo caricatura-lenio-luiz-streck e no papel. E possui uma das grandes virtudes dos homens que contribuem para o discurso público:ele é claro, mesmo quando está claramente errado– coisa que Dworkin disse, com justiça, a respeito de Hart[1]. Vou além: todo mundo conhece a minha crítica ao ativismo judicial, mesmo quando o avanço sobre as prerrogativas dos demais atores é para fazer o bem. Não compro a premissa de que cabe ao Poder Judiciário ser, aqui e acolá, iluminista. Mas, se comprasse, seria difícil encontrar outra pessoa, que não o ministro Roberto Barroso, mais qualificada para exercê-lo.

Dito isso, falemos de divergências. Centro-me na crítica que o ministro Roberto Barroso fez não especificamente ao texto de Conrado Hübner, mas ao conservadorismo em matéria constitucional, que acaba me atingindo e interessando por, digamos, arrastamento. Isso. Uma crítica por arrastamento. Atirou em um e não me errou também.

Assim, primeira coisa: o que são critérios discricionários, mas transparentes? Barroso sustenta que o Supremo Tribunal Federal deve escolher os recursos extraordinários que lhe cabe julgar, e sugere que não selecione os que não tiver capacidade de julgar em até um ano. E se o caso não for escolhido? Bem, aí, transita em julgado. Bingo. Quais os critérios para essa seleção? Barroso não os explicita, mas tranquiliza a malta: os critérios serão discricionários, mas transparentes. Suspiro de alívio.

Sempre que alguém fala em discricionariedade judicial, ou que invoca aquela máxima de que “discricionariedade é diferente de arbitrariedade!”, como se isso não fosse uma distinção sem diferença, sou tomado por um profundo tédio. Já escrevi muito – e continuo escrevendo – sobre o debate Hart v Dworkin. Ali, a discricionariedade (em sentido forte) é colocada no seu devido lugar. Discricionariedade existe onde existem escolhas. Mas decidir não é escolher. E quando se trata do Império do Direito, de direitos e deveres, a discricionariedade fica desajeitada.

Ou bem há critérios, ou bem há discricionariedade. Se há critérios, a melhor interpretação possível destes, à luz da integridade do Direito, condiciona a decisão. Se há critérios a serem observados, há decisão — e não escolha. Se há decisão, há controle intersubjetivo. Se há escolha, então não há erro: quem escolhe sempre acerta. Mesmo quando erra – se é que me faço entender.

De que adianta ao cidadão, cuja tutela de direitos está submetida a uma escolha da autoridade, a garantia (garantia?) da transparência? Olha, você foi condenado sem a observância do devido processo legal. Em tese, você pode recorrer ao STF. Mas sabe o que é? Eu não consigo julgar a sua causa em um ano. E há outros casos mais relevantes – convenha, a sua liberdade só importa mesmo a você e a meia dúzia de amigos que você talvez tenha. Então, foi mal, parceiro. Estou sendo sincero. Transparente. Mas escolhi julgar outro caso. Não o seu. Portanto, discricionariedade e transparência são antitéticos. Como posso controlar algo que, em si, depende de um ato discricionário? Garantir transparência em um ato discricionário é colocar buzina em avião. Qual a serventia?

Segundo, falo agora da crítica por arrastamento. Como assim, ideias conservadoras a respeito do papel a ser exercido e do lugar institucional a ser ocupado pelo Poder Judiciário estão “fora de época e de lugar”?

Barroso associa seu iluminismo a decisões célebres da jurisprudência internacional, como a decisão que pôs fim à segregação racial nas escolas públicas dos EUA. Mas calma lá: não dá para confundir conservadorismo com originalismo.

O que Barroso está dizendo é que, para não sermos conservadores, temos que avançar sobre a Constituição. Como se cumprir a Constituição à risca fosse coisa ruim. Como se a legalidade constitucional (e conclamo Elias Diaz) fosse algo retrógado. Se ser conservador é cumprir a Constituição, assumo a posição. Eu e uma parcela de constitucionalistas brasileiros, que temos o mau vezo de ficar falando do texto constitucional. Quando eu era procurador de Justiça, no órgão Especial do Colégio de Procuradores ouvi várias vezes a frase “lá vem o Lenio Streck de novo falando de Constituição”. Portanto, no que isso tem a ver com originalismos ou coisas “conservadoras”? Eis o ponto: Barroso confunde defender o texto constitucional (falo, aqui, de limites semântico-hermenêuticos) com posturas originalistas.

Claro que sabemos por que o ministro Roberto Barroso diz isso. Primeiro, porque o professor Luís Roberto Barroso ainda acha que o Direito se divide entre positivistas (aqueles que defendem a legalidade, como se defender a legalidade fosse igual a positivismo) e pós-positivistas (ele se considera um). Esse pós-positivismo seria algo do tipo “juiz boca da lei morreu” e “agora estamos na era do vanguardismo dos juízes que falam dos valores”. Essa posição equivocada do professor induz o ministro a achar que, no Supremo Tribunal Federal, o bom ministro é aquele quem diz da Constituição aquilo que ele – intérprete de vanguarda – diz que é. Só que isso nada mais é do que passar de uma falsa dicotomia (positivismo exegético-pós-positivismo, reduzindo o positivismo a era pré-Kelsen e pré-Hart)[2] para um outro tipo de positivismo: o fático. Sim, o realismo, pelo qual o Direito é aquilo que o Judiciário diz que é, não deixa de ser uma forma de positivismo. Diríamos que é empirismo na veia.

Consequência: toda vez que para o ministro Roberto Barroso os fatos se apresentarem potentes, soçobra o texto Constitucional. Os “valores” valem mais do que a força normativa do texto constitucional. Quais “valores”? Aqueles que, de forma discricionária, o Judiciário disser que é. Claro: por isso exsurge a questão de vanguarda iluminista. Se o ministro compreende bem o clamor das ruas, ele mesmo fará as correções. Simples assim. Daí a comparação que ele quis fazer com o seu agir e a Corte Warren. Só que há bem claras diferenças. A Constituição americana não é analítica. E se tratava de segregação racial. Por aqui, estamos tratando de liberdades públicas, como a presunção da inocência. E do acesso à Justiça. Portanto, não é bem assim.

O ministro Roberto Barroso refere, a favor de um pretenso iluminismo, não só o caso da segregação norte-americana, como o caso da África do Sul e um de Israel. Só que são constitucionalismos distintos. A pergunta é: essas decisões foram contrárias à Constituição? A da segregação dos EUA não foi contra a Constituição. Foi uma interpretação devida feita pela Corte Warren. Quem a considerou indevida foram os originalistas. Esse é o busílis da confusão entre “conservadorismo” (sic) e originalismo.

Numa palavra final, a fórmula de escolhas discricionária transparentes proposta pelo ministro Roberto Barroso — com a qual provavelmente o professor Luís Roberto Barroso não concordaria — parece com a ideia que circulou na Fifa há algum tempo. Diante da falta de gols, propuseram extinguir a barreira. À época, aproveitei e mandei um fax à Fifa para sugerir que proibissem que os goleiros tivessem mais de um metro e meio. Pronto. Os gols voltariam. E os goleiros baixinhos teriam emprego garantido. A pergunta que fica é: se a Fifa adotasse essa ideia, ainda estaríamos tratando de futebol? Mutatis, mutandis, se o STF adotar a tese da discricionariedade transparente do ministro Roberto Barroso, ainda estaremos tratando de Direito e do acesso à Justiça em uma democracia? Ou estaríamos tratando apenas da institucionalização de algo não democrático: o discricionarismo?


[1] Coisa que Hart, antes de Dworkin, dissera a respeito de Arthur Goodhart, seu antecessor como Professor de Jusrisprudence (He was wrong clearly, even when he was clearly wrong).

[2] Sempre lembrando: positivismo não é uma coisa ruim, por assim dizer. Já escrevi muito sobre isso. Por exemplo, vejam o meu texto “E a Professora me disse: você é um positivista”, publicado faz um bom tempo aqui no Conjur e em vários livros.

(Lenio Luiz Streck)

FONTE: https://www.conjur.com.br/2018-fev-26/streck-seria-discricionariedade-transparente-barroso#_ftn2

‘Ordem e Progresso’ desde que continuem nossas putarias

06/02/2018 às 11:51 | Publicado em Artigos e textos | Deixe um comentário
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Duviver, brilhante como sempre, em sua coluna da Folha de S. Paulo às segundas.


‘Ordem e Progresso’ desde que continuem nossas putarias

A palavra ‘compensação’ mostra como pensa o contraventor: só resgata o que lhe é de direito

Uma língua diz muito sobre a cultura na qual ela está inserida. Os esquimós, dizem, têm 50 palavras para a neve, outros dizem que são 7, outros dizem que isso não passa de um mito linguístico, o que muito provavelmente é verdade, mas é muito chato quando alguém estraga seu exemplo com preciosismo linguístico.

Tenho a impressão de que nosso maior tesouro vocabular se concentra no ramo da corrupção. Tramoia, mamata, mutreta, maracutaia, trambique, propina, esquema, falcatrua, negociata, muamba, faz-me rir. A corrupção está pra gente como a neve pro esquimó.

O léxico, claro, não é estanque. Aumenta à medida que surgem novas e inusitadas maneiras de burlar a lei. Mensalão, Petrolão, Trensalão, Pixuleco, Propinoduto, Grande-Acordo-Nacional-Com-Supremo-Com-Tudo.

Sérgio Côrtes, secretário preso de Sérgio Cabral, teclou, da cadeia, para um empresário-parceiro: “Podemos passar um tempo na cadeia, mas nossas putarias têm que continuar”. “Nossas-putarias” se destaca pela franqueza. Podia entrar na bandeira. Ordem e Progresso Desde que Continuem Nossas Putarias.

Essa semana surgiu uma expressão preciosa. Revelou-se, só agora, que o juiz Sergio Moro recebe, há anos, o famoso auxílio-moradia, mesmo já tendo moradia e já tendo um salário que beira os R$ 30 mil, fora os benefícios (em dezembro passa de R$ 100 mil).

Questionado, o juiz chamou o auxílio-moradia de “compensação” porque seu salário não pode ser reajustado por causa do teto constitucional.

A palavra “compensação” pra designar uma tramoia me fascinou porque mostra bem como pensa aquele que pratica uma contravenção: ele está sempre apenas resgatando o que lhe é de direito.

Sonego, mas pra compensar tanto imposto. Roubo, mas pra compensar o que me roubam. O tríplex, o helicóptero de cocaína, o apartamento cheio de caixas de dinheiro, a mala, o dinheiro na cueca, os 500 anos de vantagem indevida: tudo compensação.

Moro, claro, não é o único. Os três juízes do TRF-4 também recebem auxílio-moradia embora também possuam moradia, além do salário vultoso. Esse ano a gente deve gastar R$ 800 milhões só com o tal auxílio-moradia. Um dinheiro precioso num país em que tanta gente não tem onde morar.

Como é que esse povo dorme à noite? Pensando: “Não é corrupção, é compensação”.

Por que então pagamos o auxílio, já que não é pra moradia? Moro assumiu, Fux também: pra que juízes ganhem mais do que é permitido por lei. Isso foi dito por agentes da lei.

Até quando essas putarias vão continuar?

(Gregorio Duvivier)

FONTE: https://www1.folha.uol.com.br/colunas/gregorioduvivier/2018/02/ordem-e-progresso-desde-que-continuem-nossas-putarias.shtml

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